Intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias

Intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias

A intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias prevista nos artigos 109º e seguintes, trata-se de um meio processual destinado a dar cumprimento à exigência ditada pelo 20/5º CRP.

Quanto à natureza jurídica, trata-se de um processo principal e urgente (36/1º e)) e visa a obtenção de uma decisão de mérito (apta à formação de caso julgado material[1]), num período temporal curto,[2] sempre que o recurso a ação administrativa e a procedimento cautelar sejam insuficientes, inadequados ou inaptos para garantir a proteção urgente necessária no caso concreto.[3]

A proteção acrescida que é dada por esta ação justifica-se “pela especial ligação destes direitos à dignidade da pessoa humana”.[4]

Segundo Aroso de Almeida[5], esta ação está sujeita a diversos modelos de tramitação: (i) modelo normal (110/1º); (ii) modelo mais lento do que o normal (urgência normal, mas de grande complexidade, o 110/2º remete para o modelo da ação administrativa (78ºss), com prazos reduzidos a metade); (iii) modelo mais rápido do que o normal (110/3º a): é o modelo do nº1, mas com redução do prazo aí previsto para citação do requerido); iv) modelo ultrarrápido (extrema urgência, 110/3º b) e 110/3º c)).

Relativamente aos pressupostos processuais, Carla Amado Gomes aponta três: objeto, legitimidade das partes e respeito pela subsidiariedade.

Começando pela legitimidade, do lado ativo, será qualquer pessoa singular ou coletiva (12/2ºCRP) que prove titularidade do direito, liberdade ou garantia, cuja proteção só possa ser lograda através da intimação. Do lado passivo, será a Administração em sentido amplo.[6]

O ponto relativo ao objeto é controvertido, na medida em que o legislador apenas se referiu genericamente a “direitos, liberdades e garantias”, não especificando quais seriam alvo desta ação.

São possíveis cinco soluções distintas:

1.     Apenas os direitos, liberdades e garantias pessoais previstos na Parte I, Título II, Capítulo I (24º a 47º) da CRP;

2.     Direitos, liberdades e garantias pessoais acima mencionados, assim como os direitos fundamentais de natureza análoga a estes direitos, liberdades e garantias pessoais;

3.     A todos os direitos, liberdades e garantias plasmados nos 24º a 57º;

4.     A todos os direitos, liberdades e garantias plasmados nos 24º a 57º, assim como os direitos fundamentais de natureza análoga;

5.     A todos os direitos fundamentais (Parte I, Título II e III), quer se trate de direitos, liberdades e garantias ou direitos análogos a estes, quer sejam direitos económicos, sociais e culturais.

Antes de mais, releva esclarecer de que se trata, afinal, os “direitos análogos”.

Segundo Gomes Canotilho, “os direitos de natureza análoga são direitos que, embora não referidos no catálogo de direitos, liberdades e garantias, beneficiam de um regime jurídico constitucional idêntico a estes”.[7] [8]

Assim, a Doutrina dividiu-se.

Catarina Botelho[9] afirma que as duas primeiras hipóteses têm a seu favor a letra do 20/5º CRP, embora a primeira hipótese peque por defeito, uma vez que ignora o 17º CRP, e terceira hipótese não atende ao 17º. A Autora considera, assim, que a quarta hipótese é a mais razoável. Esta é a posição adotada pela maioria da doutrina, nomeadamente, Jorge Miranda, Vieira de Andrade e Aroso de Almeida[10].

A quinta hipótese é adotada por alguns autores, nomeadamente Vasco Pereira da Silva, que incluem os direitos de solidariedade, como o direito ao ambiente.

Joana Loureiro[11] interpreta que a norma se refere a direitos, liberdades e garantias pessoais (Capítulo I CRP), não pessoais (Capítulo II CRP), dos trabalhadores (Capítulo III CRP), e ainda aos direitos de natureza análoga, a que se refere o 17º CRP.

De facto, uma interpretação conjunta do 268/4º CPTA e do 20/5º CRP, leva a concluir que também a esses direitos, liberdades e garantias deve ser garantida a proteção através da intimação.

Reis Novais, para efeitos de intimação, considera os direitos que resultam da concretização por lei ordinária de direitos fundamentais sociais. Vieira de Andrade acha que Reis Novais confunde ilegitimamente o nível legislativo (da concretização) com o nível constitucional (o direito fundamental), assim, limita esta ação às “situações em que esteja em causa direta e imediatamente o exercício do próprio direito, liberdade ou garantia ou direito análogo”.[12]

A posição da jurisprudência tem sido de relativa abertura, tendo “estendido a situações em que as situações subjetivas em causa resultam da concretização legislativa de direitos fundamentais, como tem sucedido no domínio de direitos sociais, como o ensino superior, a saúde ou a segurança social”[13].

Finalmente, o requisito da subsidiariedade também não é alheio a divergências.

A intimação é subsidiária face ao decretamento provisório. Mas, o que distingue estas duas ações urgentes?

Enquanto a intimação só se aplica à proteção de direitos, liberdades e garantias, já o decretamento provisório do 131º aplica-se a direitos, liberdades e garantias ou face a quaisquer situações de especial urgência.

Acresce que a intimação é processo principal, o juiz deve analisar o fundo da causa, estabelecendo uma solução final e definitiva para o litígio, enquanto o decretamento provisório é tutela cautelar. [14]

Com base nesta constatação, a doutrina tem vindo a defender que a intimação serve para tutelar de forma urgente aqueles casos em que não é possível aplicar-se uma providência cautelar (não sendo suficiente uma solução meramente transitória).

Na opinião de Tiago Antunes, o citério de aplicação da intimação não consiste na inaplicabilidade da tutela cautelar, pois o 109/1º estabelece a sua subsidiariedade não em relação à tutela cautelar, mas em relação ao 131º. Portanto, mesmo que seja aplicável in casu uma providência cautelar, se não for possível ou suficiente o respetivo decretamento provisório ao abrigo do 131º, já se pode recorrer ao 109ºss.[15]

Segundo Joana Loureiro, a intimação só deve ser admitida quando estritamente necessária para assegurar efeito útil e efetivo à tutela judicial. Ou seja, se for possível garantir esse mesmo efeito através de uma providência cautelar, incluindo o decretamento provisório da mesma, o juiz deve rejeitar o pedido de intimação.[16]

Releva, ainda, analisar uma questão extremamente interessante: a possibilidade de convolação, que “espelha e materializa o princípio da subsidiariedade enunciado no 109/1º”.[17]

Antes da reforma de 2015, o CPTA era omisso quanto à convolação da intimação em processos cautelares quando não se encontravam reunidos os exigentes pressupostos de que depende a admissibilidade da intimação (embora indiretamente permitisse a inversa, mediante antecipação nos processos de providência cautelar do juízo sobre a causa principal, nos termos do 121º que se mantém atualmente). Essa possibilidade de convolação dos processos cautelares é agora expressamente admitida e regulada no 110º-A.

Mesmo quando o CPTA era omisso, alguma doutrina (nomeadamente, Aroso de Almeida, Carla Amado Gomes e Sofia David) entendia que o Tribunal deveria optar pela convolação oficiosa do processo de intimação num processo cautelar.

A questão é colocada por Catarina Botelho da seguinte forma: no caso de a hipótese levada ao conhecimento do tribunal não preencher os pressupostos do 109º, este deverá decidir pela absolvição da instância ou pela convolação?

Mário Aroso de Almeida afirma que se o juiz negar o recurso à intimação por força do 131º, então deve proceder à convolação oficiosa do processo num processo cautelar, visto que, à luz do princípio da tutela jurisdicional efetiva, não pode ser proferida uma decisão de mera absolvição da instância.

Rodrigo Esteves de Oliveira defendia a convolação sempre que a situação fosse a de excesso de processo, quando interessado pensava, erradamente, que a sua situação carecia da emissão célere de uma decisão de fundo; já a absolvição da instância deveria ser a consequência processual quando se tratar de um erro puro e simples na forma de processo. [18]

Fernanda Maçãs, tomando por base o 288/1º b) CPC, referia que alguns tribunais concluíam pela absolvição da instância nos casos em que o requerimento inicial não se mostre apto a constituir o requerimento da providência, carecendo de alterações profundas, sendo necessária a reformulação total do requerimento inicial.[19]

A jurisprudência não era uniforme. A convolação oficiosa foi algumas vezes rejeitada em nome do princípio do dispositivo, mas também foi aceite em alguns casos, nomeadamente no Acórdão do TCA-Sul, de 30 de Setembro de 2004 (Proc. 00270/04).

Atualmente, e de acordo com o preâmbulo do DL 214-G/2015, “no novo artigo 110.º-A, é regulada a possibilidade, sobre a qual o CPTA era, até aqui, omisso, da convolação dos processos de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias em processos cautelares, quando não se preencham os exigentes pressupostos de que depende a admissibilidade dos primeiros”.

Joana Loureiro refere que, em bom rigor, o CPTA não procedeu à consagração da convolação tout court da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias em providência cautelar, uma vez que, o que a lei prevê é a substituição de pedidos e não a convolação de processos.

Já no nº2 prevê-se a convolação de forma oficiosa quando exista “uma situação de especial urgência que o justifique”, todavia, o nº3 volta a condicionar tal convolação à apresentação de requerimento de adoção de providência cautelar pelo autor, no prazo de cinco dias, findos os quais a convolação (leia-se a providência) caducará.[20]

A Autora defende, de iure constituendo, a convolação ex officio da intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias em providência cautelar, quer quando em causa esteja uma situação que releve “especial urgência” (nº2 do 110º-A), quer quando se trate de uma situação qualificada como de “normal urgência” considerando que qualquer situação de lesão efetiva ou iminente de direitos, liberdades e garantias configura uma situação urgente. [21]

Mas será possível o contrário? Um requerimento de providência cautelar poderá, igualmente, ser convolado numa ação de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias? Catarina Botelho, aproveitando a “plasticidade do 121º”, segue a doutrina e jurisprudência que atestam o caráter “bidirecional” da possibilidade de convolação: visto que é admitida a convolação de um requerimento de intimação num processo cautelar, a fortiori também deverá ser admitida a hipótese inversa.[22]

A última questão a ser colocada é relativa ao prazo para propositura desta ação. O STA, em decisão tomada a 30 de novembro de 2010, referiu que não existe prazo determinado de propositura. Tal é compreensível visto que “a figura abarca um conjunto de situações tão diversas que seria desajustado determinar um prazo específico”.

Conclusão:

Antes da reforma de 2015, esta ação era marcada por grande dificuldade prática de utilização: num universo de 507 intimações desde janeiro de 2004 a 14 de outubro de 2011, 85% não tiveram decisões de mérito; dos 15% com decisões de mérito, 63% procederam e 37% improcederam. Ou seja, procederam cerca de 8% das intimações apresentadas em juízo.[23] Com a reforma de 2015, embora esta ação tenha sido alvo de desenvoltura e clarificação, esta pecou por não aumentar o poder-dever oficioso do juiz, permitindo a convolação oficiosa imediata e incondicional em providência cautelar. Continua a tratar-se de uma ação de difícil utilização devido aos seus exigentes requisitos, nomeadamente o carácter subsidiário e a possibilidade de poder ser substituída pela antecipação da decisão de mérito no processo cautelar (121º CPTA).

Contudo, não deixa de ser crucial para uma proteção mais real e efetiva dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, sendo reflexo do 20/5º CRP.

---

[1] Sérgio Roque Gomes, “Da intimação para proteção de direitos liberdades e garantias no contencioso administrativo português”, Tese de Metrado, Lisboa: FDUL, 2013, pág. 159.

[2] Joana de Sousa Loureiro, “Processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias: breves notas a propósito da nova reforma do contencioso administrativo” in Comentários ao novo código do procedimento administrativo, Lisboa: AAFDL Editora, 2016, pág. 941.

[3] Jorge Reis Novais, “Direito, liberdade ou garantia: uma noção constitucional imprestável na justiça administrativa?” in Cadernos de Justiça Administrativa, Nº 73 (Jan.-Fev. 2009), pág. 49.

[4] José Carlos Vieira de Andrade, “A justiça administrativa: lições”, Coimbra: Almedina, 2014, p244

[5] Mário Aroso de Almeida, “Manual de Processo Administrativo”, 2ª edição, Coimbra: Almedina, 2016, pág. 392.

[6] “Abrangendo não só a Administração em sentido orgânico, mas também as entidades privadas que exercem funções materialmente administrativas (109/2º) e ainda particulares não investidos de poderes públicos, desde que se possa afirmar que o litígio se situa no quadro de uma relação jurídico-administrativa por existir violação de um vínculo dessa natureza, nos termos do 37/3º” -  Joana de Sousa Loureiro, op. cit., págs. 944-947.

[7] Gomes Canotilho, “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, Coimbra: Almedina, 2003, pág. 405.

A doutrina considera ainda o critério da determinalidade – conferir Catarina Santos Botelho, “A intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias – Quid novum?” in O Direito, A. 143, nº1, Lisboa, 2011, págs. 45 e 46.

[8] Vieira de Andrade oferece alguns exemplos: intimação contra a proibição administrativa de militares no ativo participarem em manifestações a realizar em determinada data; direito de asilo, direito à inviolabilidade de domicílio (perante a administração fiscal), direito à autodeterminação informacional ou direito ao exercício de uma profissão (direito à inscrição em ordem profissional – Ac TCAS 10/05/2012, Proc. 8736/12) – Vieira de Andrade, op. cit., pág. 244.

[9] Catarina Santos Botelho, op. cit., págs. 45-50.

[10] Aroso de Almeida refere o seguinte exemplo para sustentar a sua posição: imagine-se um “estudante a quem é negado o acesso ao ensino superior. A providência cautelar que porventura determine a sua admissão a título precário evita os insuportáveis danos que resultariam da necessidade de aguardar pela decisão a tomar no processo de condenação à prática do ato devido, mas não será que, afinal, ela dá causa a danos igualmente insuportáveis se, após vários anos de frequência do curso, ou mesmo após a conclusão deste, a pretensão do interessado vier a ser julgada improcedente no processo principal? Não estaremos neste caso perante uma situação em que qualquer decisão que se tome em sede cautelar não é capaz de evitar danos insuportáveis, pelo que a única solução compatível com o princípio da tutela jurisdicional efetiva é a de admitir o interessado a propor uma intimação que lhe permita obter uma decisão célere sobre o próprio mérito da causa?” Mário Aroso de Almeida, op. cit., pág. 138.

[11] Joana de Sousa Loureiro, op.cit., págs. 944-946.

[12] José Carlos Vieira de Andrade, op. cit., pág. 244.

[13] Mário Aroso de Almeida, op. cit., pág. 136, referindo como exemplo Ac. TCAS 6 junho 2007, proc. 2539/07.

[14] Tiago Antunes, “O “triângulo das bermudas” no novo contencioso administrativo” in Estudos em homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano: no centenário do seu nascimento, Vol. II Lisboa: Coimbra Editora, 2006, págs. 716-718

[15] Tiago Antunes, op. cit., págs. 718-723.

[16] Joana de Sousa Loureiro, op. cit., pág. 947.

[17] Idem, pág. 963.

[18] José Eduardo Figueiredo Dias, “Intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias” in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Vol. 84, Coimbra, 2008, págs. 729 e 730

[19] Idem.

[20] Joana de Sousa Loureiro, op. cit., pág. 963.

[21] Idem, pág. 958.

[22] Catarina Santos Botelho, op. cit., págs. 40 e 41.

[23] Citando Sofia David, Sara Elisabete Teixeira da Silva, “A intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias: análise sob uma perspetiva prática”, Tese de Mestrado, Lisboa: FDL, 2016, págs. 102 e 103.

Bibliografia:

·      Catarina Santos Botelho, “A intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias – Quid novum?” in O Direito, A. 143, no1, Lisboa, 2011

·      Gomes Canotilho, “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, Coimbra: Almedina, 2003

·      Joana de Sousa Loureiro, “Processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias: breves notas a propósito da nova reforma do contencioso administrativo” in Comentários ao novo código do procedimento administrativo, Lisboa: AAFDL Editora, 2016

·      Jorge Reis Novais, “Direito, liberdade ou garantia: uma noção constitucional imprestável na justiça administrativa?” in Cadernos de Justiça Administrativa, No. 73 (Jan.-Fev. 2009)

·      José Carlos Vieira de Andrade, “A justiça administrativa: lições”, Coimbra: Almedina, 2014

·      José Eduardo Figueiredo Dias, “Intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias” in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Vol. 84, Coimbra, 2008

·      Mário Aroso de Almeida, “Manual de Processo Administrativo”, 2ª edição, Coimbra: Almedina, 2016

·      Sara Elisabete Teixeira da Silva, “A intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias: análise sob uma perspetiva prática”, Tese de Mestrado, Lisboa: FDL, 2016

·      Sérgio Roque Gomes, “Da intimação para proteção de direitos liberdades e garantias no contencioso administrativo português”, Tese de Metrado, Lisboa: FDUL, 2013

·      Tiago Antunes, “O “triângulo das bermudas” no novo contencioso administrativo” in Estudos em homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano: no centenário do seu nascimento, Vol. II Lisboa: Coimbra Editora, 2006

Mónica Barroso de Almeida

Nº 56949