O efeito suspensivo automático e a cláusula standstill, problemáticas da nova redação do n.º 1 do artigo 103.º-A CPTA


O contencioso pré-contratual é um processo de origem europeia, que se destina a resolver os problemas que surgem nos procedimentos pré-contratuais.
A introdução do mecanismo do efeito suspensivo automático da impugnação dos atos de adjudicação, desde 2015 previsto no artigo 103º-A nº 1 do CPTA, visou dar cumprimento à Diretiva 2007/66/CE, no que toca ao disposto no seu artigo 2º nº 3, nos termos do qual no caso de “recurso (…) os Estados-Membros devem assegurar que a entidade adjudicante não possa celebrar o contrato antes de a instância de recurso ter tomado uma decisão, quer sobre o pedido de medidas provisórias, quer sobre o pedido de recurso”.[1] O surgimento desta Diretiva advém da necessidade de assegurar a eficácia da tutela jurisdicional dos concorrentes em procedimentos de contratação pública.
A União Europeia tem a filosofia de nos dizer que antes da celebração de um contrato há que verificar se, no procedimento concursal (no procedimento antes da celebração do contrato), ocorreu alguma ilegalidade, pois antes da celebração do contrato é que se resolvem problemas, filosofia com a qual concordamos. O período do standstill, previsto na Diretiva 24/2014 foi criado com este propósito, se há uma ilegalidade que está a ser apreciada, nem o particular, nem a administração, podem fazer nada. O motivo desta cláusula advém do facto de, ao se estar a celebrar um contrato ilegal, esse contrato vai incorrer em responsabilidades, o que irá criar, a posteriori, uma parafernália de problemas, que nunca mais acabam, que tornam não só muito complicada a atividade contratual, como criam um caderno de encargos insuportável.
Como referido acima, só em 2015 é que o processo, tal como está conhecido em Portugal, se aproxima do processo da União Europeia. Designadamente, só em 2015 é que se estabeleceu a cláusula standstill. No entanto, segundo as palavras do Professor Vasco Pereira da Silva, para nossa vergonha, agora a 17 de setembro 2019 voltou-se a criar exceções à cláusula do standstill e, portanto, na perspetiva do Professor, estamos perante uma violação do direito europeu e dos princípios subjacentes à vivência comunitária. 
É desta alteração recente que vamos falar e, portanto, feita esta introdução, cabe demonstrar quais foram as alterações relevantes para o tema acima exposto. Ora, a 17 de setembro de 2019 foi publicada a Lei n.º 118/2019 que introduz alterações ao CPTA. Diz-nos Mário Aroso de Almeida que o pacote legislativo apresentado pela Proposta de Lei nº168/XIII, nomeadamente a redação do art. 103.º A, teve como principal objetivo “aumentar a eficiência, a celeridade e a capacidade de resposta da jurisdição administrativa e fiscal, para reduzir as dificuldades resultantes do funcionamento do sistema de Justiça que consubstanciam um entrave à tutela jurisdicional efetiva[2]”.
Até esta alteração, introduzida nos termos do artigo 103.º A nº1, a propositura de uma ação de contencioso pré-contratual de impugnação de adjudicação implicava o efeito suspensivo dessa decisão. Com esta alteração, só se produz efeito suspensivo quando o procedimento pré-contratual adotado tenha tido publicidade internacional e, nestes casos, apenas quando tenha sido apresentada mais do que uma proposta. Fora destes casos, se o autor pretender obter o efeito suspensivo da decisão de adjudicação, deverá requerer ao Tribunal a adoção da correspondente medida provisória, nos termos do 103.º B- nº1. [3]
Temos assim uma incoerência que resulta da falta de harmonia entre o prazo de impugnação jurisdicional de um mês e o período standstill de dez dias. Instituem-se dois regimes de impugnação, um regime de impugnação no prazo de dez dias, em que é imputada à impugnação a produção de um efeito suspensivo automático (CCP 104º); e um regime de impugnação para além do prazo de dez dias, e até ao prazo de um mês que o CPTA estabelece como prazo máximo para a impugnação, em que esta ainda é possível, mas já não produz o efeito suspensivo automático. [4]
Isto significa que, na prática, passa a ser de dez dias o prazo dentro do qual passa a ser possível proceder-se à impugnação com efeito útil dos atos de adjudicação dos contratos do contencioso pré-contratual urgente, e isto, só no que diz respeito à impugnação dos atos de adjudicação dos contratos em relação aos quais o CCP impõe a proibição de celebração dentro do período standstill. A solução parece-nos inaceitável.[5]
A nosso ver esta redação é infeliz, pois o prazo dentro do qual deve poder ser obtido o efeito suspensivo automático previsto no n.º 1 do artigo 103.º-A não deve deixar de ser o prazo de um mês dentro do qual a impugnação pode ser deduzida, prazo de um mês ao qual devia, aliás, corresponder o próprio período standstill,[6] só assim se criaria uma harmonia entre as disposições comunitárias e a legislação interna.
Pelo facto de se terem criado exceções ao período standstill, concordamos com o que nos diz Vasco Pereira da Silva, ou seja, que a nova redação do n.º 1 do artigo 103.º-A CPTA incorre numa violação aos princípios comunitários, a este propósito cfr. o acórdão Lucchini do TJUE, segundo o qual “incumbe aos órgãos jurisdicionais nacionais, na medida do possível, interpretar as disposições do direito nacional de forma a que possam ser aplicadas de modo a contribuírem para a implementação do direito comunitário”.
Irina Leegwater Simões 
Nº 27925
Subturma 4
Bibliografia :

Comentários

Enviar um comentário

Mensagens populares deste blogue

A problemática na definição do conceito de “interesse direto e pessoal” para o pressuposto da Legitimidade Processual do 55º/1 a) CPTA

      Os pressupostos do Contencioso Administrativo estão, de forma muito genérica e pouco densificada, elencados no CPTA.  No direito processual, quando se fala em legitimidade, diz-se que o interesse é direto (30º/1 CPC), sendo isso considerado suficiente para caraterizar a legitimidade pois, na perspetiva processual, a legitimidade é o reflexo de um direito, ou seja, para que o juiz possa averiguar da verosimilhança daquilo que o particular vai trazer a juízo, é preciso e basta que haja um interesse direto do particular em relação àquilo que ele alega. Quando se estuda o interesse processual no Processo Civil este aparece normalmente nos pressupostos processuais típicos, mas, curiosamente, no Direito Administrativo não se alegava este pressuposto processual. O modo como era concebida a legitimidade implicava pegar no conceito que hoje é atribuído de interesse e falar no “interesse direto e pessoal”, sendo que esta expressão, incluindo o já excluído “legítimo”...
Ler mais

Decretamento Provisório das Providências Cautelares

  O artigo 112º CPTA deve ser interpretado como uma manifestação do princípio da tutela jurisdicional efetiva, consagrado no artigo 268º/4 CRP, pois garante aos particulares a tutela dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo a impugnação de quaisquer atos administrativos que os lesem, e estes nunca podem violar o interesse público.   Como se encontra consagrado no artigo 112º CPTA, o processo administrativo regula providências conservatórias e antecipatórias, incluindo nestas as providências de regulação provisória de situações.  As providências cautelares caracterizam-se por assumirem uma finalidade própria: pretendem assegurar a utilidade de um processo que é usualmente demorado pois implica uma cognição plena. Os processos cautelares têm que garantir que é alcançada justiça em tempo necessário. Em virtude dessa função própria de prevenção contra a demora, as providências têm características típicas: a instrumentalidade (dependência na função...
Ler mais