Decretamento Provisório das Providências Cautelares
O artigo 112º CPTA deve ser interpretado como uma manifestação do princípio da tutela jurisdicional efetiva, consagrado no artigo 268º/4 CRP, pois garante aos particulares a tutela dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo a impugnação de quaisquer atos administrativos que os lesem, e estes nunca podem violar o interesse público. Como se encontra consagrado no artigo 112º CPTA, o processo administrativo regula providências conservatórias e antecipatórias, incluindo nestas as providências de regulação provisória de situações.
As providências cautelares caracterizam-se por assumirem uma finalidade própria: pretendem assegurar a utilidade de um processo que é usualmente demorado pois implica uma cognição plena. Os processos cautelares têm que garantir que é alcançada justiça em tempo necessário. Em virtude dessa função própria de prevenção contra a demora, as providências têm características típicas: a instrumentalidade (dependência na função e não apenas na estrutura de uma ação principal, cuja utilidade visa assegurar); a provisoriedade (não está em causa a resolução definitiva de um litígio), e a sumariedade (que se manifesta uma cognição sumaria da situação de facto e de direito, própria de um processo provisório e urgente.
Os processos cautelares, tendo como horizonte as suas características essenciais, distinguem-se dos processos urgentes autónomos (36º e 97ºss CPTA) que são processos principais. A principal diferença assenta no facto de estes últimos visarem a produção de decisões de mérito, tanto como as impugnações urgentes eleitorais ou de atos pré-contratuais, como as intimações para cumprimento do direito à formação ou para a proteção de direitos, liberdades e garantias. O que os distingue os é o facto de estarmos perante uma antecipação quantitativa e qualitativa do direito do particular, assim respetivamente. Nos processos urgentes autónomos, a antecipação manifesta-se principalmente como quantitativa. Estamos assim, perante uma técnica que desempenha um papel determinante na realização do direito ao processo efetivo e temporalmente justo, uma vez que, mercê dos seus efeitos, a decisão antecipatória assegura, ainda que de diferentes modos, a proteção judicial das pretensões de urgência antes do tempo processual devido. No que concerne às providencias cautelares, a antecipação considera-se qualitativa porque esta permite apenas a emissão de uma decisão judicial de urgência antecipatória e provisória. Contudo, se há algo que une os processos em análise, é o facto de ambos visarem concretizar o princípio da tutela jurisdicional efetiva, expressamente consagrado no artigo 238.º n.º4 da CRP.
A tutela cautelar caracteriza-se por uma regulação provisória de interesses, e por isso, outro aspeto fundamental das providências é o carácter de provisoriedade e de temporalidade, quer da duração da decisão, quer do seu conteúdo. A decisão cautelar, mesmo quando é antecipatória, sempre será provisória relativamente à decisão principal, pois em nenhuma situação pode substituir a decisão principal. Até porque quando se executa a decisão cautelar, a providência caduca. ACRESCENTAR AQUI
É muito importante ter em conta que decisão de concessão e a própria determinação do conteúdo da providencia cautelar dirigem-se ao caso concreto, de modo que tem de ter em conta a situação de facto e de direitos existente no momento da decisão, não podendo deixar de ser sensíveis à alteração das circunstâncias[1].
Regime do decretamento provisório da providência
O decretamento provisório de uma providência cautelar, vem previsto no artigo 131º CPTA. Dispõe este preceito que, quando exista uma situação especial de urgência que a justifique, o tribunal pode conceder a título provisório, a providência cautelar ainda na pendência do processo cautelar, procedendo ao decretamento provisório da providência cautelar. A providência pode ser, provisoriamente, decretada logo após a apresentação do requerimento e por isso a provisoriedade é um dos traços fundamentais caracterizadores das providências cautelares. Segundo o Professor Mário Aroso de Almeida, perante o artigo 131º CPTA, nada parece justificar, à luz do princípio da tutela jurisdicional efetiva, que o decretamento provisório tenha de ser pedido logo no próprio requerimento mediante o qual é intentado o processo cautelar.[2]
O decretamento é provisório, mas eficaz, para evitar o esgotamento do interesse da própria pretensão inicial. O tribunal pode decretar provisoriamente a providência, atendendo à gravidade da situação e à possibilidade de lesão irreversível de um direito, liberdade ou garantia (131º/3 CPTA). Não há lugar a uma decisão antecipada e definitiva sobre o fundo da causa, mas fica garantido o direito alegado no processo principal enquanto não findo o processo cautelar. [3] É um incidente de providência cautelar, pois é como se tivesse uma providência cautelar inserida noutra providência, constituindo um aspeto complementar do regime cautelar. Este instituto assemelha-se a uma tutela cautelar de segundo grau, tendo o objetivo de evitar o periculum in mora do próprio processo cautelar, prevenindo danos que possam resultar da demora desse processo para o requerente.
O artigo 131º/6, 2ª parte CPTA pretende apurar se há motivos, após o contraditório ocorrido, para levantar, manter ou alterar o despacho imediato provisório. É necessário apurar se o contraditório trouxe ou não ao incidente matéria factual que confirme o juízo feito no despacho liminar que decretou a providência. Este juízo está relacionado com a possibilidade de ocorrer durante o processo cautelar uma lesão iminente e irreversível de um direito, liberdade e garantia, ou direito análogo a este, ou então que haja um risco de lesão grave e irreversível de uma situação muito urgente relativa a outro direito subjetivo ou interesse legitimo do requerente (periculum in mora).
Sendo uma decisão cautelar provisória, permite-se que possa ser decretada sem contraditório e sem necessidade de aplicação dos critérios estabelecidos no 120º CPTA. É suficiente, para o decretamento provisório, para além do interesse em agir, a verificação de especial perigosidade para direitos, liberdades e garantias, ou para outros bens jurídicos em situação de especial urgência.
Critérios de decisão para o decretamento provisório
Para o Professor Mário Aroso de Almeida, há dois critérios. O primeiro reporta-se ao facto da “petição permitir reconhecer a possibilidade de lesão iminente e irreversível do direito, liberdade ou garantia invocado ou outra situação de especial urgência” (131º/1 CPTA). Mas é necessário densificar-se a expressão “outra situação de especial urgência”: está aqui presente um de dois requisitos que, faz depender, a concessão de providências cautelares: o periculum in mora, concretizando-se no perigo de uma lesão irreversível. No âmbito do decretamento provisório, o periculum in mora tem de ser qualificado, na medida em que se reporta, à morosidade do próprio processo cautelar. Está em causa o perigo da constituição de uma situação irreversível se nada for feito de imediato, antes ainda do momento em que vira a ser decidido, o próprio processo cautelar, nas palavras do Professor Mário Aroso de Almeida. O segundo critério, 131º/6, resulta do juiz do decretamento provisório dever atender aos critérios que lhe cumpre aplicar na própria decisão do processo cautelar.
É pertinente colocarmos a questão de saber se o decretamento provisório tem de ser requerido ou pode ser decidido oficiosamente pelo juiz, quando o juiz no despacho liminar, reconheça a existência de uma situação de especial urgência, designadamente pela possibilidade da lesão iminente e irreversível de um direito, liberdade ou garantia.
Segundo a opinião do Professor Mário Aroso Almeida, o artigo 131º/1 CPTA, tem-se entendido que o juiz, pode decretar, provisoriamente a providencia requerida, atendendo ao princípio da tutela judicial efetiva. Analisando outra perspetiva, e lendo o artigo 131/1 CPTA noutro sentido, mesmo que o interessado se limite a requerer a adoção de uma providência cautelar, nos termos do 114º CPTA, sem deduzir o pedido autónomo do seu decretamento provisório, o tribunal deve avançar para o decretamento provisório quanto reconheça, conforme a gravidade da situação.
O artigo 131º CPTA apresenta duas fases sucessivas de tramitação: a primeira fase regulada no nº 1, o tribunal, em 48 horas, decreta a providência provisória (com base nos critérios previstos) e a segunda fase (nº6), é dada ao juiz a possibilidade de rever a decisão tomada (objetivo primordial de assegurar o contraditório).
Confronto entre o regime do decretamento provisório e o processo declarativo urgente de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias
O artigo 131º CPTA regula situações que requeiram a imediata concessão de uma providência cautelar, sem afetar a decisão definitiva. Estamos perante situações em que a célere emissão de uma decisão sobre o mérito da causa não é necessária para proteger o direito, liberdade ou garantia, na medida em que o que é indispensável é o decretamento de uma providencia cautelar, desde que assegure que a providência é decretada com a maior urgência, logo após o momento em que seja solicitada.
A situação de intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias corresponde à situação de proibição da realização de uma manifestação em data muito próxima, que não pode ser alterada, ou seja, a questão tem de ser decidida de imediato e não compadece com uma providência cautelar.
Aplicando o artigo 110-A CPTA, quando não se verificam circunstâncias que não justificam o decretamento de uma intimação, o juiz requer a adoção de uma providencia cautelar. Mas se, se reconhecer que existe uma situação de especial urgência que o justifique, o juiz deve decretar provisoriamente a providência cautelar que julgue adequada, sendo assim aplicável o disposto no artigo 131º CPTA.
Quando se tratam de situações em que há um critério de reversibilidade, em que se necessita de uma decisão de mérito e que se trata de um direito, liberdade e garantia, aplica-se o artigo 109º CPTA, intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias.
Seguindo o princípio da tutela judicial efetiva, o juiz, pelo menos quando esteja em causa a lesão iminente e irreversível de direitos, liberdades e garantias, deve poder decretar provisoriamente a providência requerida ou outra que julgue mais adequada, mesmo que o decretamento provisório não tenha sido pedido. Tendo sempre em conta, que isto se passa nos casos em que não é possível ser pedida a intimação do 109º.
Um grande critério diferenciador entre o decretamento provisório e o processo urgente de intimação assenta na necessidade ou não de uma decisão de mérito para assegurar o direito. No art.131º CPTA, a providência cautelar é concedida, sem prejuízo da decisão definitiva, não sendo a decisão de mérito indispensável porque o decretamento provisório revela-se suficiente. Tendo uma natureza provisória, a decisão de mérito irá consistir na decisão definitiva. A intimação para proteção de direitos, liberdade e garantias prevista no artigo 109º, não é mais do que um processo urgente e principal, caracterizado por uma tramitação sumária e dirigido à produção de uma sentença de mérito, portanto, definitiva.
Nestas situações, o periculum in mora reporta-se ao retardamento do próprio processo cautelar: visa-se evitar a lesão iminente e irreversível do direito fundamental ou outra situação de especial urgência e a decisão pode ser tomada no prazo de 48horas.
A decisão implica o reconhecimento da lesão iminente e irreversível de um direito e deve realizar uma ponderação – deverá ter em consideração o perigo de lesão de direitos de contrainteressados, além do limite representado pelo excecional prejuízo para o interesse público.
A intimação acaba por ser uma forma de suprir insuficiências ou irregularidades inerentes a um processo cautelar, pelo facto de este ser cautelar e provisório. Logo, quando o particular não tiver possibilidade de aguardar que o juiz se pronuncie acerca uma eventual causa principal, no qual tenha como consequência a lesão dos seus direitos fundamentais, então deverá requerer a um processo de intimação urgente. Conclui-se então que artigo 109º é subsidiariamente aplicável às providencias cautelares, máxime ao decretamento provisório (112 e 131º).
Bibliografia
· ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, Almedina, Lisboa, 2015 pp. 452-457
· ANDRADE, José Carlos Vieira de, A Justiça Administrativa (Lições), Almedina, Lisboa, 2015 14º edição, pp. 303- 333
· FILHO, Ruy Alves Henriques de, Providências Especiais (urgentes e cautelares) no Contencioso Administrativo Português, Lisboa, Almedina, 2009
· GOUVEIA, Paulo Pereira, as realidades da nova tutela cautelar administrativa, in CJA, nº55, Braga, 2006, p.14.
· ALMEIDA, Mário Aroso de, CADILHA, Carlos Esteves. Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 3ª edição, 2010, p.871).
· GOUVEIA, Paulo Pereira. Acórdão Tribunal central Administrativo Sul de 08360/11;16-02-2012, in http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/170589492546a7fb802575c3004c6d7d/08ff507b63186c26802579ac003f2ccb?OpenDocument
[1] Nas palavras do Professor José Carlos Vieira de Andrade, “isto significa que perante uma alteração das circunstâncias, pode haver uma revisão de uma decisão de recusa, admitindo-se a concessão de uma providencia anteriormente rejeitada, com base em factos supervenientes. Inversamente, o tribunal também pode determinar a revogação, a alteração ou a substituição da providência adotada ou de outros aspetos da decisão”.
[2] Mas há que considerar que a evolução das circunstâncias ao longo do tempo da pendência do processo cautelar podem vir a exigir um decretamento provisório que não se justificava de início, ou seja, no momento em que o processo cautelar foi intentado.
[3] Para o Professor José Carlos Vieira de Andrade o decretamento provisório da providência cautelar (131º CPTA) é considerado como um incidente do processo cautelar, e assim, torna necessária a prática de atos e termos não compreendidos na estrutura própria do processo cautelar.
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