O Solstício do nosso contentamento - breve crítica à conceção restritiva da "nova" impugnação administrativa necessária
1.
Considerandos introdutórios
1.1.
Do Enquadramento
A
fenomenologia da constitucionalização da “administratividade” corresponde a um dado
adquirido há largas décadas na ciência jusadministrativa. Como bem refere José Duarte Coimbra a superação do
postulado mayeriano Verfassunsrecht vergeht, Verwaltungsrecht besteht pela
conceção werneriana Verwaltungsrecht als konkretisiertes Verfassungsrechts,
serve de epíteto metadogmático descritivo da inegável dependência
constitucional do modo de ser e de agir da Administração Pública[1].
Determinando as normas constitucionais, por um lado, os traços essenciais da
organização institucional da administração, v.g. a alínea d) do art. 199.º e o
art. 267.º da Constituição da República Portuguesa (doravante, CRP) e por
outro, os parâmetros fundamentais da atuação administrativa em termos materiais
e procedimentais, v.g. o n.º 2 do art. 266.º e os n.os 1 a 3 do art.
268.º, associam-se, pois as questões de saber quem e como se de deve controlar
a atividade administrativa, sujeita naturalmente aos comandos constitucionais
que conformam a margem de densificação legislativa, nomeadamente no que sucede
em sede de “garantias diretamente mobilizáveis pelos particulares e pelos
tribunais” sempre que a Administração subverta o paradigma constitucional e
legislativo vigente.
A
temática da impugnação administrativa ganhou novo fôlego com a revisão de 2015,
impressa pelo Decreto-Lei n.º 4/2015 de 7 de janeiro (no âmbito do CPA) e pelo
Decreto-Lei n.º 214-G/2015 de 2 de outubro (no âmbito do CPTA). Com efeito,
sempre se assumiu como notórias três ordens de razão curiais no dualismo
cartesiano das impugnações administrativas/acesso à justiça administrativa:
i)
Numa via, o reconhecimento de que as
reclamações e os recursos, enquanto formas de controlo administrativo, se
compreendem como concretização legislativa do direito fundamental de petição lato
sensu no n.º 1 do art. 52.º CRP e também como mecanismo de otimização do
princípio da irrecorribilidade das decisões jurídico-públicas que decorre do próprio princípio do Estado de
Direito – art. 2.º;
ii)
Noutra, o reconhecimento de que o direito
fundamental de acesso aos tribunais – artigo 20.º, n.º 1 e o princípio da
tutela jurisdicional efetiva – artigo 268.º/4 implicam uma abertura primacial e
incondicionada dos cidadãos-administrados aos meios jurisdicionais de controlo
da atividade administrativa;
iii)
E por fim, o reconhecimento da hegemonia do
princípio da separação de poderes na matriz jurídica portuguesa que determina a
contraposição típica da sindicabilidade quanto à legalidade de certos atos
administrativos, que, como tal, podem ser submetidos a reapreciação
jurisdicional; e à insindicabilidade da apreciação em razão do mérito dos atos
administrativos que hajam sido praticados e que, como tal, apenas podem ser
objeto de controlo substancial em sede da própria Administração.
1.2.
Delimitação do objeto de estudo
Propomo-nos,
de forma fatidicamente sumária pleitear alguns aspetos referentes à aparente
antinomia sistemática entre o CPA e o CPTA no que tange à (putativa) impugnação
administrativa necessária, assim aferindo dos parâmetros relativos à
conformação legislativa dos procedimentos administrativos de segundo grau, à
definição das condições de acesso à justiça administrativa e à ligação entre
essas duas matérias, assim procurando assumir posição sobre: i) a eventual existência de impugnações administrativas que
sejam de utilização necessária pelos particulares; ii) e bem assim aferir das
consequências jurídico-constitucionais deste circunstancialismo legístico,
concretamente a sua influência para o sentido da vinculação administrativa à
juridicidade em provável contundência com a jurisdicionabilidade – resultado
pródigo da aventura legística empreendida.
2.
Da impugnação administrativa necessária v.
facultativa
A
distinção entre impugnações administrativas necessárias e facultativas é bem
conhecida no Direito Português: ante a feliz superação da já histórica
configuração da “definitividade” como um dos dois predicados estruturais da
“recorribilidade” dos atos administrativos a par da “executoriedade”, a destrinça entre uma e a outra não se fica a
dever nem à obrigatoriedade ou permissividade inerente à sua utilização pelos
particulares, posto que qualquer impugnação seria sempre facultativa (e bem
assim nunca geraria eficácia suspensiva automática do ato administrativo a
impugnar). A contraposição assenta hoje sim, na sua (in)dispensabilidade em relação à
mobilização dos meios de tutela contenciosa sobre atos ou omissões
administrativas, isto é:
i)
Se sobre determinado ato ou omissão se puder
reagir diretamente através da propositura da devida ação (de impugnação ou de
condenação à prática de ato devido), o procedimento administrativo em causa e
que lhe subjaza, traduzindo-se num recurso administrativo especial será
facultativo;
ii)
Naturalmente, se a utilização dos meios
contenciosos depender de prévia impugnação administrativa, v.g. reclamação
graciosa ou recurso hierárquico, de cuja preterição se gere inadmissibilidade
processual, então a impugnação administrativa será necessária[2],
solução inscrita no n.º 1 do artigo 185.º do CPA[3].
Também
o n.º 2 do artigo 185.º é suficientemente claro na determinação da expressa
qualificação legal para a atribuição de caráter necessário à impugnação administrativa
em causa, o que, uma vez restringindo conforme se viu o acesso aos Tribunais,
porquanto se contende com os arts. 20.º, n.º 1 e. 268.º, n.º 4 da CRP, a
conformação da configuração das impugnações administrativas carece da
compatibilização constitucional, o que, todavia, não obsta à possível
dificuldade à conjunção dos iters requeridos à qualificação pelo
intérprete ordinário das impugnações administrativas concretamente previstos em
legislação especial. O n.º 1 do artigo 3.º do diploma que aprovou o CPA –
Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de janeiro, procura fornecer ao intérprete
diretrizes vinculativas a esse respeito. Neste sentido, veja-se que devem hoje
ser tidas como necessárias as impugnações administrativas previstas em
legislação setorial anterior ao CPA 2015, cujo regime preveja a atribuição
de efeito suspensivo sobre os atos reclamados ou recorridos, isto é,
impugnações administrativas especiais cuja respetivas leis avulsas utilizem
expressões como “suspende” ou “tem eficácia suspensiva”, num apelo à lógica
hermenêutico-literal dos respetivos predicados normativos.
A
atribuição de efeito suspensivo constituiu a pedra de toque das impugnações
administrativas necessárias no ordenamento jurídico português, que a nosso ver
assenta numa ratio evidente – na máxima eficiência da tutela dos
administrados, e na (des)necessidade de se aceder (onerosamente!) aos meios
contenciosos para reagir a um ato/omissão administrativa, quando haja
oportunidade de, com uma “mera” impugnação administrativa, suspender a título
automático, os efeitos do objeto dessa impugnação, assim dispensando o
administrado do ónus do uso de processos cautelares para a putativa (e não
certa!) suspensão em tempo útil aos interesses deste, dos efeitos do ato em
causa, o que merece o nosso contentamento, pela maior eficiência da tutela, e
pela menor oclusão dos tribunais ante uma diminuição expectável dos processos à
sua jurisdição submetidos, dado este salutar circunstancialismo. Problema: tudo
isto sucede no âmbito metafísico do dualismo processso/procedimento
administrativo, porquanto são residualíssimas as impugnações administrativas
necessárias admitidas pela legalidade emanante.
Importa,
no entanto, salientar que esse efeito suspensivo não é exclusivo das
impugnações administrativas necessárias, concretamente atendendo às frequentes
previsões setoriais de impugnações administrativas tidas por facultativas, que
ainda que o sejam, por razões atinentes ao tipo de decisão em causa, v.g. aplicação
de decisões disciplinares, a lei portuguesa foi cominando esse efeito
suspensivo (com cabal sentido, conquanto se trata de ato administrativo lesivo
dado o conteúdo endogenético de um processo disciplinar)[4][5].
2.1.
Das particularidades do regime substantivo e
processual
O
CPTA não exige, em termos gerais, que os atos administrativos tenham sido
objeto de prévia impugnação administrativa para que possam ser objeto de
impugnação contenciosa. Numa via compatibilizada com o paradigma constitucional
vigente, a solução consagrada nos artigos 51.º e 59.º, n. os 4 e 5 determina
que a prévia utilização de vias de impugnação administrativa não é necessária
para aceder à via contenciosa. E ainda bem! Assim, não é necessário para haver
interesse processual no recurso à impugnação perante os tribunais
administrativos, que o autor demonstre ter tentado de forma improdutiva obter a
remoção do ato que considera ilegal por via graciosa. Neste sentido, na
ausência de determinação legal expressa em sentido contrário, deve, pois,
entender-se que os atos administrativos são imediatamente impugnáveis
perante os tribunais administrativos sem necessidade da prévia utilização de
qualquer via de impugnação administrativa. E não é de saudar que assim seja?
Afinal de contas, parece-nos curial que a “fundamentalidade” do direito de
acesso à jurisdição administrativa assim o exige – ainda para mais, se não há
efeito suspensivo automático com uma impugnação administrativa (não necessária)
negar a imediatividade da impugnação contenciosa seria o mesmo que ditar-lhe
uma tolerância inconstitucional ao ato administrativo que poderia ser executado
a todo o tempo!
Retomando
o foco, como decorre de jure condito das soluções legais especiais ou
setoriais, sempre que esteja previsto que a prévia utilização de uma impugnação
administrativa é necessária para se poder proceder à impugnação jurisdicional,
o administrado deverá dar uso ao meio gracioso prima facie que tem de
ser utilizado dentro do prazo para o efeito estabelecido, sob pena de preclusão
do acesso aos tribunais [e é aqui que surge a putativa inconstitucionalidade grosso
modo das impugnações administrativas necessárias], porquanto a lei especial
vem efetivamente instituir um requisito adicional, acrescido aos demais
decorrentes da lei geral, do qual faz depender a impugnabilidade contenciosa de
um ato administrativo de um pressuposto processual atípico e autónomo,
inominado, que se traduz num iter processual de conteúdo de
preenchimento positivo [cuja preterição gera preclusão no acesso à jurisdição
administrativa, sendo como tal um verdadeiro pressuposto processual] assente na
prévia utilização/mobilização pelo administrado da impugnação administrativa
necessária. Trata-se de uma questão adjetivo-conjetural, assente na verificação
da (i)mediatividade da (in)admissibilidade da propositura de ação de impugnação
[contenciosa] de ato administrativo, porquanto o que se coloca em causa é saber
se, em determinado momento, o ato já está em condições de ser impugnado perante
os tribunais, porque já foi observado o ritual da sua prévia impugnação
administrativa.
2.2.
O Descontentamento de Vasco Pereira da Silva
Considerando
que o legislador do projeto de revisão do CPTA se preocupou, sobretudo, em
regular a dupla “reclamação vs. Recurso hierárquico”, tendo acrescentado no
final, algumas disposições para os recursos impróprios, que denominou de
“recursos administrativos especiais”, ficou a faltar, segundo Vasco Pereira da Silva[6] a
regulação expressa da matéria das garantias administrativas para autoridades
independentes, que a seu ver seriam as mais relevantes.
Entre
diversos aspetos, realça que: 1) o direito de reclamação ou recurso, no âmbito
do projeto de revisão, passa a ter que ver com atos expressos e com omissões
administrativas; 2) estabelece-se o
princípio de que as reclamações e os recursos têm caráter facultativo, salvo se
a lei os cominar como necessários – posto o que, «ficamos na mesma»[7].
«Tinham acabado os recursos e as reclamações necessárias com o CPTA, voltam
agora com o CPA. […] É certo que, agora, tais impugnações
administrativas têm sempre efeitos suspensivos, e essa é uma vantagem da
reforma em relação ao que se encontrava regulado antes». O Professor
continua o ataque cerrado à revisão, referindo que há uma ligeira atenuação do
regime da “necessidade” no CPA mas que vem no CPTA permitir-se alguma abertura
ao respetivo regime jurídico, porquanto se determina que o particular não tem
de esperar pelo resultado do procedimento administrativo e que,
independentemente de a Administração ter ou não decidido, pode impugnar
imediatamente o ato administrativo – tal, a seu ver, implica que no CPTA,
deixou de haver impugnação administrativa necessária (!), o que apenas poderá,
mormente, significar alguma abertura no sentido de permitir a imediata
impugnação contenciosa, sem se ter de esperar pelo resultado da impugnação
administrativa – é este o descontentamento de Vasco
Pereira da Silva que depositara a sua fé na revisão do CPA e CPTA (a
primeira operada pelo Decreto-Lei n.º 4/2015 de 7 de janeiro e a segunda pelo
Decreto-Lei n.º 214-G/2015 de 2 de outubro), que no fundo, considera terem
redundado numa mão cheia de nada.
Ora,
salvo o devido respeito, não consideramos que assim seja. Na verdade, não
obstante a aparente falta de impulso reformista, a revisão ao CPA e CPTA em
matéria de impugnações administrativas permitiu conferir ao intérprete maior
clareza na tutela de que os particulares possam fazer uso contra atos
administrativos inválidos[8],
concretamente trouxe-nos a definitividade das opções do legislador em excluir, grosso
modo e salvo caráter transitório e/ou setorial [Cfr. art. 3.º do Diploma
preambular do CPA] as impugnações administrativas necessárias, que dada a sua
natura biológica graciosa, fariam suspender, temporariamente, o acesso à
jurisdição administrativa – e daí se suscitar a sua putativa
inconstitucionalidade[9].
O que, como se saberá, não sucede para as impugnações administrativas
facultativas, cuja falta tendencial de eficácia suspensiva do ato impugnado,
não faz excluir o acesso à tutela contenciosa, como aliás decorre do n.º 4 do
art. 59.º do CPTA e do n.º 4 do artigo 190.º do CPA, numa formulação, feliz.
É
aqui que reside o nosso contentamento: sendo certo que a revisão do CPA e CPTA
não primaram por uma verdadeira inovação nem pelo brilhantismo das suas
formulações jurídicas, a verdade é que a compatibilização constitucional das
impugnações administrativas necessárias, analisadas não só no seu plano
genético, i.e. na já não putativa restrição do recurso à tutela contenciosa na
pendência da impugnação dita “graciosa” (conforme resulta do n.º 4 do art. 59.º
do CPTA); mas também no seu plano pragmático, conquanto da suspensão do prazo
para a mobilização impugnatória contenciosa, não se oblívia (numa decorrência lógia
e sistemática) da fattispecie da propositura da respetiva ação
processual o que, a nosso ver, apenas reforça o caráter
personalista (e bem!) da Administração – afinal, o legislador deixou claro que
até nas impugnações administrativas ditas “necessárias”, não perde (Cfr. n.º 5
do art. 59.º CPTA) o interessado acesso à jurisdição administrativa - o que, por
outras palavras, assume o significado pouco equívoco que ao administrado
estarão, em todo o momento, disponíveis todos os meios processuais e
administrativos para a tutela da sua posição jurídica sedimentada. Se a
coerência sistemática que ora decorreu dos diplomas assenta em antinomias
afetas à (i)nutilidade da lide em concomitância com a mobilização graciosa
necessária, a verdade é que tal sucede fatalmente enquanto consequência do sistema
personalista adotado e da égide dogmática da imposição constitucional da tutela
jurisdicional efetiva.
João
Abreu Campos
56880
Bibliografia:
Aroso
de Almeida, Mário, Manual de Processo Administrativo, 2017,
3.ª Edição, Almedina.
Otero,
Paulo, Legalidade e Administração Pública – o sentido da
vinculação administrativa à juridicidade, 1.ª Edição, 2017,
Almedina.
Vasco
Pereira da Silva, O Contencioso administrativo no divã da psicnálise,
2.ª
Edição, 2009, Almedina.
Vieira
de Andrade, José Carlos, A justiça administrativa, 17.ª
Edição, Almedina.
Sérvulo
Correia, J. M, Escritos de Direito Público, Vol.
III, 2019, Almedina; Direito do Contencioso Administrativo I, 2005, Lex.
Sánchez,
Pedro Fernández/ Alves, Luís (org.), A constituição e a administração Pública, 2018, AAFDL
Editora.
Carla
Amado Gomes, Ana Fernanda Neves, Tiago Serrão, Comentários
à revisão do ETAF e do CPTA, 2016, AAFDL Editora.
[1]
O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht,
I, 1924; F. Werner, Deustsches
Werwaltungsblatt, 1959, pp. 527-533; J.J.
Gomes Canotilho, O direito constitucional passa, o direito
administrativo passa também, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor
Rogério Soares, 2001, pp. 705-722; tudo apud José Duarte Coimbra, Constituição, impugnações
administrativas e acesso à justiça administrativa: três apontamentos, in Pedro
Sánchez, Luís Alves (org.), A
Constituição e a Administração Pública, 2018, p. 94.
[2]
Ora,
é importante notar que o (prévio) esgotamento das vias administrativas de
reação a atos administrativos ou omissões (v.g. reclamações ou recursos
hierárquicos) tem sido reconduzido a um pressuposto processual ad hoc relativo
ao objeto do processo Cfr. Vieira de
Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 16.ª edição, 2017,
pp. 298-300; ou, noutra corrente, enquanto uma “manifestação de interesse
processual”, na dimensão da utilidade no recurso à tutela contenciosa, Cfr. Mário Aroso de Almeida, Manual de
Processo Administrativo, 3.ª edição, 2017, pp. 299-301.
[3]
Como
defende Mário Aroso de Almeida, «a impugnação jurisdicional de atos
administrativos pode estar dependente da observância do ónus da prévia
utilização, pelo impugnante, de vias de impugnação administrativa, como a
reclamação, o recurso hierárquico ou o recurso tutelar […] fala-se a
este propósito, na imposição legal de impugnações administrativas necessárias,
querendo, com isso, significar-se que a prévia utilização da impugnação
administrativa constitui um ónus, na medida em que é necessária se o autor
pretender lançar mão, da via da impugnação contenciosa” [sublinhado
nosso] in ob. cit., pp. 296, 297.
[4]
Como
ilustra José Duarte Coimbra, «considerem-se
a esse propósito os recursos- hierárquicos e tutelares – em matéria disciplinar
previstos na Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas. É bem verdade que os
enunciados do art. 224.º [“os atos proferidos em processo disciplinar podem ser
impugnados hierárquica ou tutelarmente, nos termos do CPA, ou jurisdicionalmente”]
e do próprio n.º 1 do art. 225.º [“o trabalhador e o participantes podem interpor
recurso hierárquico ou tutelar”] parecem apontar à facultatividade destes
recursos. Só que, em face do teor da alínea c) do n.º 1 do artigo 3.º do
Decreto-Lei n.º 4/2015 e perante a previsão expressa de que a interposição de
tais recursos “suspende a eficácia do despacho ou da decisão recorrida” (n.º 4
do artigo 225.º) não parece poder concluir-se senão no sentido da sua
“conversão” em necessários. Tudo está em saber, no entanto, se há ou não
há razões – de raiz constitucional – que permitam justificar essa solução e,
portanto, a restrição ao direito fundamental de acesso à justiça administrativa
que dela emerge» in ob. cit, pp. 101, 102. Veja-se que o caráter necessário (e
como tal suspensivo) de uma impugnação administrativa, enquanto meio gracioso de
reação dos administrados, assenta numa tipicidade fechada, carente de expressa
determinação legística, o que bem se compreende atento o caráter genético e
intrínseco a tal modelo de reação particular. Conquanto a impugnação
administrativa necessária restringe e heterolimita o direito fundamental
de acesso à justiça administrativa, e considerando o constitucionalismo vigente
e os ditames do artigo 18.º, n.º 2 (CRP) e bem assim a tendencial inexistência de
razões fortes que façam depender o acesso aos meios de tutela contenciosa do
esgotamento das vias administrativas de reação, estas assumem um caráter
residual no ordenamento jurídico português ante a devida e livre salutar
concorrência entre a tutela graciosa e contenciosa disponíveis na esfera
multipolar do administrado. Veja-se, contudo, que no âmbito de relações
jurídico-administrativas poligonais, i.e. no âmbito das hierarquias militares e
policiais [indiretamente resultante de normas constitucionais, Cfr. n.º 4 do
artigo 272.º e o n.º 2 do artigo 275.º], se admite e impõe o caráter necessário
das impugnações graciosas devidas considerando a natureza da relação
administrativa em causa. Assim, somos de acompanhar o caráter residual da égide
aplicativa da impugnação administrativa necessária, porquanto o caráter
impositivo de uma utilização prévia do recurso/reclamação administrativa nos
procedimentos administrativos gerais, ainda que salutar a título programático,
nunca se poderia admitir numa medida preceptiva ante a inconstitucionalidade
material daí resultante, por negar ao administrado o seu direito de
acesso à justiça administrativa, o que subverteria os contornos da
administração personalista que se quer neste humilde ordenamento jurídico.
[5]
O
que, ademais considerando a salutar opção pelo personalismo da
Administração, teria sempre de ditar a suspensão da eficácia de um ato
administrativo ablativo que haja sido tempestivamente impugnado para tutela do
direito do particular [não sendo previdente a arrogância das impugnações
administrativas necessárias da faculdade suspensiva operante], no âmbito
da sua relação jurídica-administrativa, in casu, no âmbito das matérias
disciplinares, tipicamente poligonal. Sobre o conceito deôntico da relação
jurídica-administrativa, que no nosso entendimento não deverá excluir o
antropocentrismo do ato administrativo na configuração relacional, veja-se Sérvulo Correia, quando afirma que o «ato
administrativo é um modo de criar, de modifi car ou de extinguir relações
jurídicas administrativas» - Cfr. “Impugnação de actos administrativos”,
in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 16, Julho/Agosto de 1999 p.
12, bem como “Acto administrativo e âmbito da jurisdição
administrativa”, in AA.VV., Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Rogério
Soares, Coimbra Editora, Coimbra, 2001, p. 1169.
[6]
Cfr.
Vasco Pereira da Silva, “O
inverno do nosso descontentamento” – As impugnações administrativas no projeto
de revisão do CPA, in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 100, 2013,
pp. 126, 127.
[7] Cfr.
Idem, n.º 5.
[8]
Mas
não sejamos ingénuos – nenhum particular impugna administrativa ou contenciosamente
um ato administrativo apenas motivado na sua invalidade – essa é motivo
bastante para a admissão liminar de processos cautelares que proponha ou deferimento
de reclamações graciosas que dirija, mas a questão é intrinsecamente
estratégica: só ante a inconveniência (a título de mérito) do ato
administrativo para o particular é que determinará que este recorra a todos os
expedientes administrativos e contenciosos que lhe permitam cessar a eficácia
desse ato.
[9]
Que
não obstante o acolhimento literal nos preceitos constitucionais analisados,
não deverá proceder como argumentário de negação da genética da impugnação
administrativa necessária – porque a sua ratio é clara: na pendência
desta, fica o particular excluído do uso da impugnação contenciosa, e bem,
porquanto se já goza da suspensão automática dos efeitos do ato que impugna,
ainda antes da decisão administrativa, não teria proveito na lide processual se
fosse concomitante à apreciação graciosa
da sua pretensão impugnatória, o que, ante o princípio da celeridade processual
dita, a fim de se evitar a propositura maciça de ações (e não obstante o acesso
tendencialmente livre e incondicionado à jurisdição administrativa efetiva),
justifica a admissibilidade no paradigma jurídico-constitucional do Estado, da
restrição transitória do acesso à jurisdição, em razão de uma tutela próxima do
administrado e a que a lei reconhece efeito útil à defesa da sua pretensão.
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