O Interesse Processual nas Ações de Condenação à Abstenção (art.39º/2 CPTA)
O interesse processual pode ser
definido como uma imediata vantagem, conveniência e utilidade na declaração
judicial, isto é, o interesse da parte ativa em obter a tutela judicial de uma
situação subjetiva através de um determinado meio processual[2].
Da leitura do art.39º/2 CPTA
pode-se dizer que a condenação à não emissão de um ato administrativo só pode
ser pedida quando seja provável a emissão de atos lesivos de direitos ou
interesses legalmente protegidos e a utilização dessa via se mostre
imprescindível.
Aroso de Almeida define
o interesse nestas ações como “interesse processual qualificado”. Este interesse qualificado tenderá a existir
em duas situações:
·
O ato visado pode causar danos irreversíveis,
sendo a impugnação posterior do ato dificilmente capaz de prevenir ou remover
completamente, logo não ser capaz de assegurar uma tutela efetiva dos direitos
dos particulares;
·
A administração mostre intenção de praticar um
ato administrativo, mas ainda não tenha iniciado a sua concretização, pelo que
sendo a intenção ilegal e a sua concretização lesiva da esfera jurídica do
interessado, ao interessado é possível reagir antecipadamente de modo a remover
a situação de incerteza.
São três os requisitos do interesse processual:
1.
A probabilidade do ato administrativo;
2.
A ilegalidade e lesividade do ato eminente;
3.
A adequação da ação.
1. A probabilidade do ato
administrativo
A ação só é possível se existir um
«fundado receito de violação de normas de direito administrativo. Não se trata
de um «qualquer “medo” do privado de poder vir a ser afetado “num futuro
incerto” por uma atuação administrativa (…), mas sim de um receio
(juridicamente) qualificado da provável verificação de uma agressão dos seus
direitos”[3].
O ato administrativo iminente tem
de ser suficientemente determinável quer na forma que o ato virá a tomar, quer
no seu sentido e conteúdo.
O juízo de probabilidade deve-se
basear-se na existência de “indícios minimamente consistentes e objetivos de
que essa a intenção da Administração. Para averiguar a existência desta
probabilidade, o juiz deve proceder a dois tipos de juízos: 1) juízos temporais
– o ato iminente tem de ser temporalmente próximo, e; 2 – juízos sobre a
prática do ato – é aferido do comportamento da Administração que indicia a
proximidade do ato, apesar de não ser possível aferir que está temporalmente
próxima.
Coloca-se a questão de saber se o
pedido de abstenção pode ser feito em abstrato ou se deve ser feita em
referência a um caso concreto. São casos típicos o pedido de abstenção de
execução de uma lei ou regulamento.
O Prof. Vasco Pereira da Silva
considera que nestes casos é possível a condenação da Administração à abstenção
de um comportamento futuro lesivo: «entre a precisão genérica de atuação lesiva
e a sua efetiva concretização medeia um espaço no tempo suficiente para
permitir ao particular a tutela dos seus direitos através de uma sentença».
Assim, o particular é concedida uma forma de proteção da sua posição jurídica.
Para o Prof. Rui Tavares Lanceiro,
o pedido de abstenção tem sempre de ser feito com referência a um caso
concreto. Esta exigência permite evitar situações de fraudes às leis do
processo, «caso contrário, um particular perante uma norma jurídica por ele
inatacável nos termos do regime, nomeadamente por não estarem preenchidos os
requisitos do CPTA, sempre poderia ir a tribunal tentar a obter a condenação da
administração a se abster de executar essa norma – esvaziando de conteúdo a
norma jurídica em causa e defraudando a lei».
No mesmo sentido decidiu o TCA Sul
no proc. 11013/14: “Não basta a entrada em vigor de um diploma normativo, mesmo
que se possa argumentar que é de difícil interpretação ou de duvidosa conformidade
constitucional, para se verificar o pressuposto do interesse processual
previsto no art.39º COTA, sendo necessário que a administração externalize o
seu entendimento sobre a interpretação do diploma normativo, pois só nesse caso
é possível afirmar que existe um conflito real e atual”. Assim, a pretensão tem
de ter utilidade real e atual, e não hipotética ou eventual.
A solução que me parece mais
adequada é a perfilhada pelo Prof. Rui Tavares Lanceiro e pelo TCA Sul. De
facto, como demonstra o Prof.º, ao ser permitida a condenação de abstenção em
abstrato, o juiz está verdadeiramente a apreciar a legalidade ou
inconstitucionalidade da norma.
O juízo de probabilidade tem de se
aferir do caso concreto.
2. A ilegalidade e lesividade do
ato iminente
Começando pela lesividade, ela diz
respeito à lesão de «direitos ou interesses legalmente protegidos». É presente
quando decorre insegurança jurídica aquando da espera pela prática do ato. É
futura a lesividade que irá resultar da efetiva prática do ato e dos seus
efeitos.
Quanto à ilegalidade, não está
expressamente prevista no art.39º/2, mas decorre do art.3º/1 CPTA, os tribunais
administrativos apenas fazem controlo da legalidade. A ilegalidade pode ser
material ou formal.
3. A adequação da ação.
O art.39º/2 também prevê a que a
«utilização dessa via se mostre imprescindível». Este pressuposto indica-nos
que só se deve lançar mão desta ação se não existir outra ação que também
tutele a situação em causa.
Alguma doutrina, nomeadamente o
Prof. José Vieira de Andrade, considera que esta ação «pode interferir no
exercício normal da função administrativa, e, por isso, até pela natureza das
coisas, terá de ser de utilização restrita, admissível apenas em função da
inadequação ou, quando muito, da impossibilidade ou da deficiência da tutela
própria dos particulares através da impugnação do ato que viesse a ser
praticado». Assim, um particular só poderia recorrer a esta ação se a tutela
dos seus interesses não fosse absolutamente assegurada por uma reação a
posterior.
Neste ponto, seguimos a posição do
Prof. Rui Lanceiro Tavares que lança críticas a esta conceção.
Esta ação não interfere com o
exercício normal da função administrativa porque o juiz administrativo apenas
controla a legalidade do ato e não o mérito de atuação (3º/1).Uma vez que administração se encontra vinculada ao
cumprimento da legalidade, o tribunal, ao condenar a administração a não
praticar um ato que legalmente não pode praticar, não de se substitui à
administração.
Um segundo argumento levantado para
defender a supletividade desta ação é risco de proliferação de ações propostas
em tribunal. Começando por esta, este risco está presente em todas as ações
administrativas, pelo que não se justifica.
Assim sendo, esta ação não é
supletiva. Na apreciação dos pressupostos, cabe aos tribunais, pautando-se por
rigorosos critérios, verificar a existência exigente e efetiva de um interesse
processual.
Bibliografia:
·
ALMEIDA, Mário Aroso de, “Manual do Processo Administrativo”.
Almedina, 2017;
·
ANDRADE, José Carlos Vieira de, “A Justiça Administrativa”, 15ª edição, 2016;
·
LANCEIRO, Rui Tavares, in “Comentários à
revisão do ETAF e do CPTA”;
·
SOUSA, Miguel Teixeira de, “As Partes, o Objeto
e a Prova”. Lex-Edições Jurídicas, abril de 1995;
·
SILVA, Vasco Pereira da, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”.
Almedina, 2º edição 2016;
·
TCA SUL, Acórdão de 22/05/2019, Proc.1101314
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