Tutela jurisdicional contra expropriações administrativas sem título - a querela em torno da teoria da via de facto

O Decreto-Lei n.º 214-G/2015 que reformulou o contencioso português, do qual se procedeu à revisão do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF) e do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) introduziu variadíssimas alterações ao âmbito da jurisdição administrativa, desde logo, passando-se a estender a mesma às atuações ou situações administrativas constituídas em via de facto, artigo 4º/1 i) ETAF. 
Antes, da reforma do CPTA e do CPA, existia uma tutela do tipo cassatório ainda efetuado à ideia de separação de poderes absorvida da doutrina francesa, faltando as efetivas condições de concessão de tutela verdadeiramente plena e efetiva. A primeira fase, execução coerciva ilegal à prática de operações materiais no contexto de um procedimento de execução coerciva, a segunda fase, o tribunal de conflitos admitia uma ausência de procedimento de execução, ou seja, ato inexistente, tratava-se de uma noção funcional que só os tribunais comuns (porque podiam dirigir injunções contra a administração) eram capazes de resolver.

Como refere Aroso de Almeida, com a revisão de 2015, o ETAF passou a atribuir à jurisdição administrativa e fiscal a competência para dirimir os litígios decorrentes de situações de via de facto, ou seja, face a situações nas quais a administração atue sem título que as legitime, ou que extravase os títulos que possui, designadamente “esbulhando” imóveis de propriedade privada sem proceder à respectiva expropriação. No passado, como a competência para as ações de defesa da propriedade e delimitação da propriedade pública em relação à propriedade privada era reservada aos tribunais judiciais, também estas situações eram atribuídas à competência destes tribunais, todavia, atualmente, o artigo 4º/1 i) do ETAF atribui a competência aos tribunais administrativos, tendo por base a clara natureza administrativa dos litígios em causa, tendo por objeto pretensões de restituição e restabelecimento de situações enquadradas no exercício do poder administrativo.  Na mesma linha de raciocínio, Vieira de Andrade vem atribuir aos tribunais administrativos a competência sobre a presente matéria , desde logo por se tratar de uma atuação administrativa no âmbito do direito público, seguindo-se pela circunstância da situação de via de facto se traduzir numa relação jurídica administrativa, cabendo aos tribunais administrativos julgar os litígios emergentes desta (artigo 212º/3 CRP).

Segundo Vieira de Andrade, por via de facto entende-se uma ação material da Administração, instantânea ou duradoura, que, sem base legal, ofenda de forma grave e manifesta uma liberdade fundamental ou um direito de propriedade, quer consista no exercício de uma atividade ilícita ou na execução ilícita de um facto.  Desde que os tribunais administrativos passaram a possuir poderes condenatórios plenos, abrindo a sua atuação à ação comum a título principal e providências cautelares, passando a existir um processo executivo verdadeiro e próprio construido à semelhança do processo civil, neste sentido o artigo 4º/1 i) ETAF, atribui expressamente jurisdição aos tribunais administrativos perante a atuação de via de facto.

 Em suma, tal conduta por parte da administração conduz-nos à teoria da via de facto, esta ocorre sempre que um órgão da administração pública em evidente ilegalidade e violando o direito de propriedade do particular (violação constitucional, artigo 62º CRP (1)), esbulha a sua propriedade apoderando-se dela, esbulhando e construindo num terreno sem antes haja qualquer inicio do processo expropriativo ou uma declaração de utilidade pública (2) , o processo de expropriação com título legítimo constitui-se em primeiro pela DGAL que  assegura a instrução da fase administrativa dos processos de declaração de utilidade pública das expropriações, pedidos de reversão e constituição de servidões administrativas formulados por municípios. Os pedidos de DUP da iniciativa da administração local não são instruídos pela DGAL, mas pela assembleia municipal respectiva, à qual compete a declaração de utilidade pública das expropriações para efeitos de concretização de plano de urbanização ou plano de pormenor eficaz, e que existindo deverá sempre o particular ser indemnizado (artigos 1308º, 1309º e 1310º CC) ou havendo-a, quando exceda qualitativamente e quantitativamente o âmbito da declaração.

Em analise a questão das expropriações administrativas sem título levanta a querela da necessidade de uma tutela jurisdicional contra a atuações ilegais da administração.

Segundo Carla Amado Gomes, a apropriação irregular traduz-se na ocupação (3) “temporária” de um bem imóvel, pela administração, sem observância de qualquer procedimento, a expropriação indireta inclui atos materiais de desapossamento, artigos 1267º/1 d) e 1308º do CC, normalmente com colocação de equipamentos ou construções, sem preverem o necessário procedimento de expropriação, originando ilegalidades que geram reações no plano da tutela ressarcitória, segundo os ditames do artigos 1310º CC e 1º do código das expropriações (4), todavia, é desnecessário que a expropriação por parte da administração seja ilegal, para que se baste do facto da ocorrência da expropriação para que o particular tenha direito à indemnização pelo desapossamento da sua propriedade, acabando por volver-se numa expropriação retroativa por força da convocação de um princípio da intangibilidade da obra pública que se opõe à destruição de trabalhos públicos por se tratar de obras de interesse geral (exceção ocorrida na jurisprudência francesa foi a da colocação de postes de eletricidade).

A jurisprudência divide-se face à admissão de processos de necessidade de tutela jurisdicional em matéria de expropriações administrativas sem título, considerando-se ou não competentes sobre a matéria em apresso. No processo 5515/09 do TCA do sul, em 22 de novembro de 2012, o tribunal considerou-se materialmente incompetente para conhecer de um pedido de fixação e atribuição de uma indemnização por expropriação de dois lotes de terreno, ao seu proprietário, sendo que o mesmo apenas recebeu o montante equivalente a um lote e não a ambos, tendo sido o segundo “ocupado” (5) na sua totalidade. O tribunal de primeira instância considerou que se tratava de um ato ilícito de gestão pública, considerando-se materialmente incompetente, em recurso, o tribunal interpretou como sendo um pedido que deveria correr em tribunal comum.

Todavia, na elaboração do CPTA, como igualmente na sua revisão em 2015, pretendeu-se que se transita-se a fixação das indemnizações por expropriação de utilidade pública para o contencioso administrativo, porém sem sucesso, os tribunais continuaram utilizar a plena valência da teoria da via de facto.

No processo 02871/13.1BEPRT do TCA do norte, em 16 de dezembro de 2016, viola o principio do pedido, com uma visão arcaica do contencioso administrativo e uma interpretação errônea da teoria da via de facto, provocando um défice na tutela jurisdicional, considerando-se materialmente incompetente referindo que tal pedido deveria ser interposto no tribunal comum.

Alguma doutrina e a jurisprudência, assumem que ainda ocorrendo um esbulho “ilegal e ilegítimo”, artigo 1311º CC, e utilizada pela administração para finalidades de interesse público, estes casos encontram-se fora do âmbito da jurisdição administrativa. Apesar da minha perplexidade pela opção do legislador, a verdade é que que a matéria em apresso é da competência dos tribunais comuns, perante os ditames do artigo 38º do Código das expropriações, contudo, devemos considerar este como norma especial, e o artigo 4º/1 i) do ETAF norma geral, todavia, a alteração do ETAF afigura-se mais atual, podendo assim concluir-se pela teologia da lei a ocorrência de uma revogação tácita do preceito que fixa a competência sobre a presente matéria para os tribunais comuns.

A teoria da via de facto para alguma doutrina não possui sentido, justificando que  atualmente os tribunais administrativos possuem competência condenatória quer na ação principal quer em ação cautelar, contra qualquer manifestação administrativa, problema ocorre pelo facto que o acesso ao contencioso administrativo por força da delimitação constitucional, artigo 212º/3 CRP, configura a relação jurídica administrativa, noção que implica a prática ou a omissão de uma conduta por parte da administração,  todavia, não é preciso o disposto no artigo 37º/3 do CPTA (não explicitando de quando se trate de situações que envolva a tutela do interesse público ou coletivo e que essa se deva a uma atuação ou omissão da própria administração).

Carla Amado Gomes expõe ainda que o facto da reivindicação da propriedade privada contra atuações ilegais da administração não poder ocorrer junto dos tribunais administrativos não se explica pela teoria da via de facto mas devido a se trata de definir situações privadas destituídas de administratividade, já o reconhecimento da titularidade da defesa e fruição de bens de entes públicos afetados a fins de interesse público, integrantes no domínio público, deverão ser apreciados pela jurisdição administrativa, uma vez que se trata de situações jurídicas reais à administração, artigo 4º/1 i) ETAF.

Discordo da posição a priori, perfilhando o exposto por Aroso de Almeida e por Vieira de Andrade, concluindo que a presente matéria deveria ser considerada na sua totalidade da competência dos tribunais administrativos, desde logo por se estar perante relações jurídicas administrativas e não perante o exercício de atividades de gestão privada, de acordo com os ditames do novo artigo 4º/1 i) ETAF que atribuiu aos tribunais administrativos com exatidão e assunção expressa e clara de proteção das situações constituídas em via de facto, sem título que as legitime, pelos tribunais administrativos, ou seja, a atribuição de competência para julgar a querela em causa, passando em primeira instância, a caber à jurisdição administrativa, seguindo, em termos processuais, a forma da ação administrativa prevista no artigo 37º/1 i) CPTA.

(1) No mesmo sentido, TEDH, no caso Guiso-Gallisay, 2009, proc. 58858/00.

(2) Não se deve assumir contudo, antes da efetiva construção em propriedade privada por parte da administração pública ou dessa construção com intuito na utilização da intangibilidade da obra pública em abstrato como instrumento de consumação da expropriação de facto.

(3) Conceito deveras erróneo para o Direito civil. Perante o disposto no artigo 1318º do CC e segundo o professor Bonifácio Ramos, a ocupação significa a aquisição, em nome próprio, de coisa sem dono ou abandonada, ou seja, coisa que se encontra em res nullius ou res derelictae, já para o professor José Alberto Viera, apenas as coisas em situação de res nullius poderiam ser ocupadas, o professor Menezes Cordeiro refere que a ocupação é a forma originária de aquisição da propriedade. O conceito adequado será esbulho, ou seja, a privação da coisa por ato de terceiro.

(4) Dever-se-á ter em conta o Regime jurídico dos instrumentos de gestão territorial (RGJIGT). 

(5) O termo correto seria acessão, artigo 1325º e seguintes do CC.

Bibliografia

Almeida, Mário Aroso de. Manual de processo administrativo. 2017. Almedina

Andrade, José Carlos Vieira de. A “via de facto” perante o juiz administrativo - Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 22/11/2012, P. 5515/09. Justiça Administrativa, n.º104, Março/Abril 2014

Ferreira, Rui Cardona. Pressupostos da indemnização por expropriação do plano - Ac. Do TCA Norte de 28.4.2017, P. 1831/07.6BEPRT, anotado. CJA 129, Maio/junho 2018. Cejur

Gomes, Carla Amado. Temas e problemas de justiça administrativa. 2018. AAFDL

Prata, Ana. Dicionário Jurídico Vol I. 2016. Almedina

Ramos, José Luís Bonifácio. Direitos Reais. 2013. AAFDL

Vieira, José Alberto. Direitos Reais. 2018. Almedina

 Discente: Marta Barão nº 57219, 4 ano TA, subturma 4.