Sobre o Recurso Hierárquico "Necessário"

A análise que se segue vai focar-se na exigência (ou não) do esgotamento das garantias administrativas para poder impugnar atos administrativos praticados por subalternos num determinado procedimento. Na sequência de uma atuação pela parte da administração, a necessidade (ou imposição) de espera pela parte do particular de uma apreciação administrativa em relação à questão levantada, antes de poder recorrer ao contencioso administrativo e ao controlo dos tribunais para a apreciação jurídica e definitiva da sua pretensão.

Cumpre analisar a impugnabilidade do ato administrativo, compreendendo qualquer decisão destinada à produção de efeitos jurídicos numa situação individual e concreta (148º CPA[1]), com conteúdo decisório e expressão externa à entidade pública que o pratica, provocando alterações na esfera jurídica dos particulares como expressão dos seus efeitos. Se temos um ato administrativo, temos um ato impugnável nos termos do 51º/1 do CPTA[2], sendo de rejeitar noções restritivas, com publicidade imperativa legalmente imposta e no exercício de poderes da autoridade. Deste modo, a defender uma tendência expansionista da noção de atos administrativos, sendo passíveis de ir a juízo qualquer ato administrativo (nos termos referidos em cima) incluindo todos os atos procedimentais com conteúdo decisório. Deixou o Contencioso de se focar em atos de uma administração autoritária (ótica objetivista e pura análise da legalidade e relações de poder), para preferir uma ótica subjetivista e verdadeira tutela plena e efetiva dos direitos dos particulares (268º/4 e 5 da CRP)[3][4], concretizando a extensão máxima de plena jurisdição de todo o tipo de pretensões passíveis de inclusão na definição de relações jurídico-administrativas.

Numa perspetiva formal, a doutrina tem vindo a defender a existência de um ónus de prévia impugnação administrativa para poder aceder à tutela contenciosa dos atos dos subalternos. O CPTA, que vem substituir a regra dos recursos hierárquicos obrigatórios, na reforma de 2015, não prevê nenhuma obrigatoriedade para o uso desta garantia, não sendo o recurso necessário para o acesso aos tribunais administrativos (51º e 59º/4 e 5 do CPTA). Porém, fá-lo como uma “regra geral”, não tendo o alcance de revogar outras normas avulsas que o prevejam expressamente, a menos que tal seja mencionado em normas transitórias [5]ou em novo ato legislativo expresso nesse sentido.

Esta posição, vem sustentara ideia de que na falta de norma legal expressa (que seria uma “norma especial” em contraposição à “regra geral” referida em cima), os atos administrativos são impugnáveis de forma imediata nos tribunais administrativos, não carecendo de recurso hierárquico prévio. Se, por outro lado, a norma nada disser em ralação aos recursos hierárquicos necessários, previstos antes da reforma, então o recurso é obrigatório, como pressuposto processual para o acesso à via contenciosa. O prazo para a intervenção administrativa será de 15 dias para a reclamação e 30 dias para o recurso hierárquico obrigatório, sob pena de preclusão deste acesso (artigos 191º/3 e 193º/2 do CPA). É então a via administrativa uma condição necessária para o particular ter uma pretensão admissível de ser apresentada aos tribunais e poder tutelar a sua situação juridicamente.

O que está em causa, para os defensores desta perspetiva formal, é a demonstração da necessidade da tutela contenciosa pelo esgotamento da garantia administrativa em primeiro lugar, só tendo cabimento o acesso aos tribunais uma vez esgotados todos os recursos administrativos ao dispor do particular, em respeito pela opção deliberada do legislador de manter estes recursos necessários. No mesmo sentido, MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, “estão sujeitos a impugnação administrativa necessária nos casos em que isso esteja expressamente previsto na lei (…) opção consciente e deliberada do legislador” [6].

A posição do professor do professor Vasco Pereira da Silva vem versar sobre a inconstitucionalidade do recurso hierárquico obrigatório. Com base no princípio da tutela plena e efetiva de (todos) os direitos dos particulares[7], vem sustentar que a existência de um prazo para a impugnação administrativa, implicando a preterição da contenciosa, na falta de interposição de recurso hierárquico, como negação de um direito fundamental de acesso à justiça. Salientando ainda a violação do princípio da separação de poderes entre a administração e a justiça[8], pois o acesso à segunda ficaria impedido pelo não uso da garantia administrativa, acrescentando ainda a agressão ao princípio da desconcentração administrativa (267º/2 da CRP), concentrando os seus poderes.

O CPTA veio afastar esta necessidade de recurso hierárquico ao prever a impugnabilidade dos atos dos subalternos no seu artigo 51º/1 do CPTA, e ainda o efeito suspensivo do prazo da impugnação contenciosa (59º/4 do CPTA), só voltando a contar uma vez tomada a decisão em sede de impugnação administrativa.

A Regência nega a interpretação restritiva e formal, tomada por Mário Aroso de Almeida, com base em 5 ideias fundamentais:

1.       Rejeição da óptica da “regra especial” alegando que o recurso hierárquico necessário já não serve como pressuposto processual nem como condição de impugnação, sendo que se este existia para garantir a impugnação administrativa e, consagrando o código do processo uma via contenciosa, perde o seu sentido prático;

2.       Quanto à revogação da “regra geral”, mas não das “especiais”, vem referir que antes da reforma de 2015, as normas especiais seriam uma confirmação da regra geral, não acrescentando nada de inovador ao regime. Se assim é, então a revogação da regra geral determina o mesmo destino para as restantes normas especais confirmadoras de leis avulsas. Para a tese formal poder vingar, teriam de se criar regras especiais no sentido de obrigatoriedade da impugnação administrativa, em relação de especialidade com a nova “regra geral” do CPTA, e isso não acontece;

3.       Vem explicar que a ratio do recurso hierárquico necessário era o de permitir o acesso ao juiz e, prevendo agora o CPTA esse total acesso, a norma de imposição da via administrativa caduca por falta de objeto, pois essas normas avulsas deixam de ter consequências Contenciosas (e na verdade, numa perspetiva meramente prática, os superiores hierárquicos acabam por decidir da mesma forma que os seus subalternos);

4.       Quanto à pronúncia sobre a inconstitucionalidade, as normas especiais de leis avulsas restringem o conteúdo dos direitos fundamentais, mencionados supra, de forma arbitrária e discricionária (pois já não têm objeto), como violação da tutela plena e efetiva dos direitos dos particulares, do tratamento igual entre estes e do acesso à justiça;

5.       Por fim, vem referir os artigos 268º/4 da CRP e o 7º do CPTA que estabelecem a prevalência de pronúncias  do tribunal sobre o mérito da causa, em detrimento da formalidade das decisões.

Assim sendo penso que se a exigência do recurso necessário não tem cabimento, pois já não é um pressuposto processual para o contencioso administrativa, a sua obrigatoriedade consolidar-se-ia numa decisão formal, que não garante mais celeridade ao processo nem garante uma eventual existência de interesse processual (ou necessidade de tutela contenciosa). Ora, este interesse já existe assim que temos um ato administrativo impugnável, como um direito subjetivo do particular que se apresenta como lesado, sendo o cabimento da sua pretensão (decisão favorável ou não favorável ao particular) uma questão do conteúdo do processo, ou seja, de tramitação ou de prova, se tem razão ou não é uma questão que compete à justiça decidir não à administração, ou pelo menos não de forma impreterível para o cidadão (sem querer nunca negar que a necessidade de tutela deve ser averiguada sempre, ou estaríamos ao abrigo de decisões inúteis que nada mais fazem do que gastar recursos limitados ao custo dos contribuintes).

O novo CPTA veio permitir a impugnação imediata perante os tribunais administrativos dos atos dos subalternos, sem nenhuma reserva ou exigência de recurso hierárquico prévio à impugnação contenciosa que consagra. Prenuncia-se a Regência pela caducidade das “normas especiais” que prevêem este recurso, permitindo ao particular uma escolha entre as duas vias, a administrativa ou a contenciosa (isto como primeira abordagem à sua questão, ou seja, a escolha pela via administrativa não vem preterir o acesso à via contenciosa uma vez recebida a decisão desfavorável à sua pretensão). Possibilita assim um melhor funcionamento do processo, pois o particular não fica dissuadido de usar a via administrativa primeiro, tendo duas avaliações sobre a legalidade do ato impugnado e garantia do efeito suspensivo do ato e do prazo para a impugnação contenciosa.

A meu ver, a tese formal tem cabimento como vontade do legislador de manter o recurso hierárquico necessário nos casos previstos, evitando a subcarga dos tribunais e permitindo uma melhor tutela. Isto é, o acionamento do processo apenas aconteceria após o uso exaustivo das garantias administrativas, que potencializa uma análise prévia da questão que irá (ou não) estar em juízo. Este afunilamento das questões que de facto são submetidas aos tribunais, permite uma melhor economia e usufruto ótimo dos meios da justiça, uma vez que os processos podem agilizar de forma mais rápida (logo mais favorável à tutela dos direitos dos particulares), e mais eficientemente pois, se há menos processos, há mais mecanismos disponíveis, apresando a tomada de decisões de mérito.

Posto isto, não deve ser posto de parte o princípio da tutela efetiva dos direitos dos particulares que deve ter prevalência, como pilar estruturante da tendência subjetivista, que subescrevo, que o contencioso tem vindo a tomar. Não deve ser tido em conta como um mero complemento secundário, mas sim como razão de ser de todo o contencioso administrativo, que não olha para os cidadãos como seus “administrados”, numa ótica de administração autoritária e de força coerciva sobre estes, mas sim como particulares, sujeitos de situações subjetivas de plenos direitos contra esta.  Assim, inclino-me para a posição defendida pela Regência para promoção de uma tutela em tempo útil dos direitos, que ficariam retidos com a necessidade de utilização da via administrativa para o acesso depois da via contenciosa, e promoção da liberdade de escolha dos particulares lesados pela situação jurídico-administrativa, de qual a melhor alternativa para tutelar o seu Direito, tendo em conta a sua urgência e grau de afetação negativa que teve nas suas vidas.

Mª Madalena de Almeida Formosinho Sanchez

Nº25925

Bibliografia

·         Almeida, M. (2017). Manual de processo administrativo. 3rd ed. Coimbra: Almedina.

·         Silva, V. (2016). O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanalise. 2nd ed. Coimbra: Almedina.

---

[1] Código do Procedimento Administrativo

[2] Código do Processo Nos Tribunais Administrativos

[3] Não se nega o objetivismo, tal é comprovado pela legitimidade ilimitada do Ministério Público para o controlo da legalidade no Contencioso Administrativo, 55º/1 b) do CPTA

[4] Constituição da República Portuguesa

[5] Na lei 4/2015, que aprova o CPA, no seu artigo 3º menciona que se mantêm necessários os recursos hierárquicos que subscrevam três condições: “a) a impugnação administrativa em causa é “necessária”; b) do ato em causa “existe sempre” reclamação ou recurso: c) a utilização de impugnação administrativa “suspende” ou “tem efeitos suspensivos” do ato impugnado”.

[6] Em Almeida, M. (2017). Manual de processo administrativo. 3rd ed. Coimbra: Almedina.pp.297

[7] Artigo 268º4 da CRP

[8] Artigo 111º da CRP